法益视为形塑犯罪构成模型的最高统摄概念
更新日期:2022-08-24     浏览次数:83
核心提示:关于上述情形的认定,理论与实务界的观点莫衷一是。造成分歧的根源无外乎三个方面:首先,强奸罪是否属于亲手犯;其次,轮奸属于单纯的量刑情节还是加

关于上述情形的认定,理论与实务界的观点莫衷一是。造成分歧的根源无外乎三个方面:首先,强奸罪是否属于亲手犯;其次,轮奸属于单纯的量刑情节还是加重的犯罪构成形态;第三,轮奸属于何种共同犯罪类型,以及适用何种犯罪参与理论。基于不同的立论前提和理论框架,上述各类轮奸未完成形态也将相应地据以得出截然不同的结论。但是无论采取哪一种学术立场,对强奸罪犯罪属性的界定——即是否属于亲手犯,无疑是最基本、最首要的立论前提。

当前比较主流的观点认为,强奸罪是非亲手犯,而轮奸属于加重构成要件,并在此基础上根据共同正犯理论建构轮奸未完成形态的认定逻辑。这种主张虽然使强奸罪的规制逻辑得以契合现代刑法的目的观(保护法益),但在方法论上却隐藏着一个致命的缺陷:即把法益视为形塑犯罪构成模型的最高统摄概念,并不加批判的予以接受。正因如此,这种分析逻辑在晚近却遭到颠覆性的质疑,因为刑事法律科学在经验层面无可辩驳地揭示出:在指导一个否定性行为的犯罪化演进过程中,在法益之上,还存在着更高位阶的元概念——刑罚根据