二、我国自甘风险制度立法规制与司法实践

我国对自甘风险的探讨主要有2010年《侵权责任法》制订前后，以及2017年《民法总则》颁布至《中华人民共和国民法典》以下简称《民法典》，经历了两个讨论的高潮。第一次对自甘风险进行讨论是在《侵权责任法立法背景与观点全集》中列举了各方意见，而最终《侵权责任法》却未将自甘风险纳入，主要存在两个方面的冲突。第一，自甘风险的独立性问题，即自甘风险是否可以作为一项独立的免责事由；第二，自甘风险的语言性问题，即外来的语言翻译成我国语言时，存在多种不同的表述，如“自甘风险”还是“自愿承担危险”显然在法律的语言中“风险”与“危险”并不相同，其次与其相近的法律概念有“受害人同意”、“过失相抵”等；经过近10年司法实践的对抗和沉淀，最终将“自甘风险”规则以法条的形式在《民法典》中确定下来。截至2020年10月12日在中国裁判文书网输入自甘风险选择民事案由共有782篇裁判文书中涉及自甘风险的字眼，这向我们发出了一个信号：立法存在缺位，法官们敏锐地察觉到自甘风险在我国有着相当一部分的适用需求，在这些案件中有的法官据此判案，驳回原告诉求，有的加以否定，不予采信被告抗辩等等，我国是成文法国家法律存在缺位，法官对自甘风险不同理解进行不同适用，无异于法官造法。